Ngày cập nhật: 04/07/2014
Chúng tôi là các luật sư Phan Thị Hương Thủy chức vụ Trưởng Văn phòng và luật sư Phạm Thị Ngọc thuộc Văn phòng luật sư Hoàng Long (Đoàn luật sư TP. Hà Nội) bào chữa cho bị can Thân Đức Hùng- nguyên Chủ tịch UBND thị xã Bắc Kạn trong vụ án: “Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng và tội lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ xẩy ra trong lĩnh vực quản lý đất đai-cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại địa bàn phường Sông Cầu và phường Phùng Chí Kiên thị xã Bắc Kạn”.

ĐOÀN LUẬT SƯ TP HÀ NỘI                                                CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Văn phòng luật sư Hoàng Long                                                      Độc lập - Tự do - Hạnh phúc

Số:…./VPLS                                                                                                     ----------*---------

                                                                                                                      Hà Nội, ngày 10 tháng 8 năm 2009.

BẢN KIẾN NGHỊ CỦA LUẬT SƯ

Phản đối Kết luận điều tra bổ sung số 38/KLĐT-BS ngày 22/7/2009 của

Cơ quan Cảnh sát điều tra - Công an tỉnh Bắc Kạn

Kính gửi: - Viện Kiểm sát Nhân dân tỉnh Bắc Kạn

            - Viện Kiểm sát Nhân dân thị xã Bắc Kạn

            - Tòa án Nhân dân thị xã Bắc Kạn

            - Phòng PV 24- Công an tỉnh Bắc Kạn

Đồng kính gửi:

             - Thanh tra Bộ Công an

             - Viện Kiểm sát Nhân dân Tối cao

              - Ủy ban Pháp luật của Quốc hội

                                      - Tòa Hình sự -Tòa án Nhân dân Tối cao

                          - Tòa án Nhân dân tỉnh Bắc Kạn

                                      - Đoàn đại biểu Quốc hội tỉnh Bắc Kạn

                   - Bí thư Tỉnh ủy Bắc Kạn

                   - Chủ tịch UBND Tỉnh Bắc Kạn 

Chúng tôi là các luật sư Phan Thị Hương Thủy chức vụ Trưởng Văn phòng và luật sư Phạm Thị Ngọc thuộc Văn phòng luật sư Hoàng Long (Đoàn luật sư TP. Hà Nội) bào chữa cho bị can Thân Đức Hùng- nguyên Chủ tịch UBND thị xã Bắc Kạn trong vụ án:

“Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng và tội lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ xẩy ra trong lĩnh vực quản lý đất đai-cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại địa bàn phường Sông Cầu và phường Phùng Chí Kiên thị xã Bắc Kạn”.

Kính gửi Bản kiến nghị này phản đối Kết luận luận điều tra bổ sung số 38/KLĐT-BS ngày 22/7/2009 của Cơ quan cảnh sát điều tra –Công an tỉnh Bắc Kạn do Phó Thủ trưởng CQCSĐT Thượng tá Hà Quang Sự ký về các nội dung sau:

1-Kết luận điều tra bổ sung số 38 vẫn khẳng định có đủ căn cứ để xác định bị can Thân Đức Hùng có hành vi phạm tội “Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng”  quy định tại điều 285 Bộ luật hình sự như các bản Kết luận điều tra ban hành trước khi vụ án được Tòa án thị xã Bắc Kạn đưa ra xét xử. (Ngày 5/6/2009 Hội đồng xét xử đã quyết định hoãn để điều tra bổ sung vì cho rằng có dấu hiệu bỏ lọt người phạm tội).

2-Đồng thời xác định bị can có hành vi phạm tội khác mà trong quá trình điều tra truy tố đã bị bỏ lọt đó là tội “Lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ” theo  điều 281 Bộ luật hình sự.

Sau đây là những căn cứ cụ thể của chúng tôi: 

Thứ nhất: Căn cứ phản đối việc Kết luận điều tra bổ sung số 38 vẫn khẳng định có đủ căn cứ để xác định bị can Thân Đức Hùng có hành vi phạm tội theo điều 285 Bộ luật hình sự về tội “Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng” .

1.1. Phản bác các kết luận giám định do Cơ quan điều tra trưng cầu để làm căn cứ khởi tố và buộc tội bị can.

Vì Cơ quan điều tra vẫn dựa trên những chứng cứ buộc tội đã có trong hồ sơ vụ án cụ thể:

- Kết luận giám định ngày 3/8/2007 về giá đất 2 các giám định viên thuộc Sở Tài chính tỉnh Bắc Kạn thực hiện. Đây cũng chính là căn cứ duy nhất để Cơ quan điều tra ra Quyết định khởi tố bị can đối với ông Thân Đức Hùng số 86 ngày 4/9/2007.

- Kết luận giám định số ngày 3/8/2007 về chênh lệch độ cao thấp do 3 giám định viên thuộc Sở Xây dựng tỉnh Bắc Kạn thực hiện.

 - Kết luận giám định số ngày 3/8/2007 về hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận giám định của 3 giám định viên thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Bắc Kạn. Kết quả giám định này đã được đưa ra thẩm vấn công khai tại phiên xét xử và đã làm rõ nhiều dấu hiệu thể hiện vi phạm nghiêm trọng Pháp lệnh giám định tư pháp ngày.

- Kết luận giám định số ngày 3/8/2007 về chênh lệch độ cao thấp do 3 giám định viên thuộc Sở Xây dựng tỉnh Bắc Kạn thực hiện.

Chúng tôi- các luật sư đã có văn bản phản bác các kết luận giám định nêu trên cụ thể:

- Văn bản số 09/VPLS ngày 13/3/2008 V/v. Căn cứ phản bác không chấp nhận Kết luận giám định tư pháp ngày 3/8/2007 về giá đất tại đường Nguyễn Văn Tố do Cơ quan điều tra trưng cầu giám định;

- Văn bản số 05/VPLS ngày 24/1/2008 V/v. Ý kiến phản đối không chấp nhận Kết luận giám định tư pháp do Cơ quan điều tra trưng cầu giám định vì vi phạm quy định pháp luật không đảm bảo tính chính xác và khách quan;

Cho đến nay chúng tôi chưa nhận được trả lời từ phía Cơ quan điều tra, các cơ quan đã cử giám định viên và các giám định viên trực tiếp thực hiện giám định. Nay chúng tôi vẫn bảo lưu các ý kiến phản đối thể hiện tại các văn bản nêu trên.

1.2. Phản bác các căn cứ, lập luận của Cơ quan điều tra buộc tội đối với bị can Thân Đức Hùng thể hiện trong các Kết luận điều tra trước khi mở phiên tòa.

Sau khi nhận được các Kết luận điều tra buộc tội bị can Thân Đức Hùng đã có hành vi thiếu trách nhiệm khi “ký 14 quyết định phê duyệt cấp giấy chứng nhận trong đó có 10.142m2 đất lưu không thuộc phường Sông Cầu và Phùng Chí Kiên thị xã Bắc Kạn bị cấp trong tháng 11, 12/2004 gây thiệt hại cho Nhà nước số tiền 9.127.800.000đồng, ngoài ra còn gây dư luận xấu trong xã hội, ảnh hưởng đến lòng tin của nhân dân đối với Đảng và chính quyền địa phương”, chúng tôi đã gửi ý kiến phản đối đến Thủ trưởng Cơ quan cảnh sát điều tra-Công an tỉnh Bắc Kạn (nhưng cho đến nay cũng chưa hề nhận được trả lời) gồm các văn bản sau:

- Đơn kiến nghị của các luật sư ngày 2/4/2008 V/v. phản đối bản Kết luận điều tra số 12/KLĐT-PC15 ngày 1/4/2008 của Cơ quan Cảnh sát điều tra- Công an tỉnh Bắc Kạn;

- Bản kiến nghị của luật sư số 31/VPLS ngày 31/7/2008 V/v. phản đối bản Kết luận điều tra bổ sung số 32/KLĐT-BS ngày 15/7/2008 của Cơ quan Cảnh sát điều tra Công an tỉnh Bắc Kạn;

Sau khi Cáo trạng của Viện kiểm sát Nhân dân thị xã Bắc Kạn được ban hành trên cơ sở ủy quyền của VKSND tỉnh Bắc Kạn, chúng tôi cũng đã có ý kiến phản đối thể hiện tại Bản quan điểm của luật sư ngày 24/12/2008 phản đối Cáo trạng của Viện trưởng Viện Kiểm sát Nhân dân Thị xã Bắc Kạn số 78/KSĐT ngày 30/11/2008 đề nghị truy tố bị can Thân Đức Hùng về tội Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng theo khoản 2 điều 285 Bộ luật hình sự. Nhưng chúng tôi cũng không nhận được bất cứ trả lời nào từ phía Viện.

1.3. Phản bác chứng cứ và lập luận mới bổ sung tại Kết luận điều tra bổ sung số 38:

- Tại trang 4 Kết luận điều tra bổ sung nêu rõ những vấn đề cần làm rõ theo yêu cầu của Tòa án đó là: 1)Trong quá trình thực hiện Dự án xây dựng mô hình đăng ký, cấp giấy chứng nhận và quản lý biến động đất đô thị gắn với cải cách hành chính tại thị xã Bắc Kạn thì Ban chỉ đạo thực hiện Dự án có đề xuất xin ý kiến chỉ đạo về vấn đề gì lien quan tới cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong đó có đất lưu không và thu tiền sử dụng đất và 2)UBND tỉnh Bắc Kạn có văn bản cho phép thu tiền sử dụng đất phần đất lưu không hay không?

Việc hoãn phiên tòa để yêu cầu bổ sung chứng cứ liên quan đến Dự án thể hiện quan điểm của Tòa án cũng xác định việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vào thời điểm tháng 11+12/2004 (là thời gian bị can Thân Đức Hùng phạm tội) là trong thời gian thực hiện “Dự án xây dựng mô hình đăng ký, cấp giấy chứng nhận và quản lý biến động đất đô thị gắn với cải cách hành chính tại thị xã Bắc Kạn” theo Quyết định số 403/QĐ-TCĐC ngày 19/9/2002 của Tổng cục địa chính (nay là Tổng cục quản lý ruộng đất) do Viện nghiên cứu địa chính làm Chủ dự án. Điều đó có nghĩa là Cơ quan điều tra không thể buộc tội cho 1 mình bị can với tư cách là Chủ tịch UBND thị xã Bắc Kạn. Và bị can Thân Đức Hùng lúc đó là Chủ tịch UBND thị xã Bắc Kạn thì không phải thành phần trong Ban chỉ đạo thực hiện Dự án.

- Những chứng cứ mới được Cơ quan điều tra thu thập theo yêu cầu của Tòa án cụ thể là lời khai của những người giữ trọng trách trong Ban chỉ đạo thực hiện Dự án gồm: 1) Ông Lưu Đình Tông- chức vụ giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường làm Trưởng ban và 2) ông Ma Trương Thiêm- Phó giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường làm Tổ trưởng Tổ chuyên viên của Dự án. Kết quả như sau: ông Lưu Đình Tông đã xác nhận “nội dung cơ bản của dự án là đo đạc và vẽ bản đồ địa chính…Ngày 7/5/2003 Ban chỉ đạo thực hiện dự án có công văn số 173/CV-DA đề xuất đo vẽ bản đồ đối với phần đất lưu không, các thửa đất chuyển mục đích trái pháp luật…”. Còn ông Ma Trương Thiêm xác nhận” đối với phần đất lưu không ngoài nội dung chỉ đạo thực hiện theo công văn số 173 ngày 7/5/2003 thì không có chủ trương và văn bản nào khác”. 

- Tại Kết luận điều tra bố sung số 38, Cơ quan điều tra vẫn kết luận bị can có hành vi phạm tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng vì không có văn bản và chủ trương nào “liên quan đến cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong đó có đất lưu không và thu tiền sử dụng đất”. Quan điểm này phù hợp với quan điểm của Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Bắc Kạn tra thể hiện tại bản Cáo trạng số 78/KSĐT ngày 30/11/2008 là “UBND thị xã Bắc Kạn muốn sử dụng phần diện tích đất lưu không này vào mục đích cho nhân dân làm nhà ở thì phải thỏa mãn các điều kiện: 1) Phải phù  hợp với quy hoạch chi tiết đã được cơ quan có thẩm quyền phên duyệt; 2) Phải được sự đồng ý của UBND tỉnh Bắc Kạn cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất chuyên dùng sang đất ở; 3) Ngoài ra hộ có nhu cầu phải có đơn xin giao đất được chính quyền địa phương xác nhận và UBND thị xã mới thực hiện giao đất tại thực địa. Các hộ thực hiện nghĩa vụ tài chính xong thì Chủ tịch UBND thị xã Bắc Kạn mới cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất” (trang 5). Từ đó Cáo trạng đã kết luận bị can Thân Đức Hùng có hành vi làm trái trong lĩnh vực quản lý đất đai (tức là làm trái điều 19, 23 Luật đất đai 1993; điều 31, 37 Luật đất đai 2003).

Theo quan điểm của luật sư –ngược lại với lập luận của Cơ quan điều tra, chúng tôi cho rằng chứng cứ mới thu thập được có giá trị chứng cứ gỡ tội cho bị can, cụ thể là căn cứ để khẳng định việc bị can Thân Đức Hùng phê duyệt các quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất bao gồm phần đất lưu không, hoàn toàn đúng quy định của Luật đất đai, không làm thiệt hại tài sản của Nhà nước, uy tín của chính quyền địa phương.

Sau đây là lập luận phản bác của chúng tôi như sau:

*Trước hết cần đặt câu hỏi tại sao trong quá trình thực hiện dự án ông Lưu Đình Tông với tư cách là Trưởng ban Dự án lại “đề xuất đo vẽ bản đồ địa chính đối với phần đất lưu không…”. Hay có thể đặt câu hỏi cụ thể hơn liên quan đến phần đất lưu không: “Tại sao khi thực hiện dự án về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở nơi có phần đất lưu không lại cần phải đo vẽ bản đồ nếu như đã thuộc đất chuyên dụng Nhà nước thu hồi để làm đường Nguyễn Văn Tố?.

*Tiếp theo cần phải làm rõ đặc điểm, tình trạng, hiện trạng, nguồn gốc của phần đất lưu không –là đối tượng quan trọng trong vụ án này chứ không thể hiểu 1 chung chung được và quy định pháp luật điều chỉnh đối với phần đất này.

Căn cứ vào kết quả thẩm vấn tại phiên tòa đã làm rõ đất lưu không ở ven đường Nguyễn Văn Tố chỉ là những rẻo đất thuộc đất Nhà nước thu hồi để làm đường Nguyễn Văn Tố có đặc điểm:  

- Vị trí: Nằm sau chỉ giới xây dựng đường và nằm trước thửa đất của người dân (chính là người sử dụng đất có đất bị thu hồi để làm đường-họ được bồi thường với giá đất vô cùng thấp). Phần đất này được xác định là nhóm đất phi nông nghiệp, loại đất chuyên dụng  sử dụng vào mục đích công cộng cụ thể là để làm “công trình đường giao thông”(theo quy định tại điểm b khoản 5 điều 6 Nghị định 181).

- Tình trạng: Những rẻo đất này có hình thể không vuông vắn, diện tích thì manh mún và không thành thửa và đã được dân đào đắp san bằng nên không được xác định là thửa đất theo quy định tại khoản 1 điều 7 Nghị định số 181/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đất đai. Thực tế phần đất lưu không đã được nhập vào thửa đất của người dân ở phía sau. Vì phần đất này nằm sau chỉ giới xây dựng đường nên được xác định là “đất chuyên dụng khác không sử dụng” theo quy định tại điều 6 Nghị định 66 /2001/NĐ-CP ngày  28/9/2001 của Chính phủ sửa đổi bổ sung 1 số điều Nghị định số 04/2000/NĐ-CP ngày 11/2/2000 về thi hành Luật sửa đổi bổ sung 1 số điều của Luật đất đai.

 - Hiện trạng và thời điểm cấp giấy chứng nhận: đã bị người có đất ở phía sau chiếm sử dụng. Để sử dụng để ở họ đã đào đắp san bằng và 1 số đã xây nhà, nên vào thời điểm cấp GCN QSD đất đã là đất ở. Trong số đó có nhiều nơi đã xây thành nhà kiên cố. Căn cứ khoản 2 điều 7 Nghị định 181 xác định đó là “thửa đất trên đó có nhiều mục đích sử dụng…”. Căn cứ biên bản xét duyệt của Hội đồng cấp xã đã xác định phần đất lưu không đã được sử dụng vào mục đích làm nhà ở và theo quy định của luật đất đai họ được cấp giấy chứng nhận và phải nộp tiền sử dụng đất.  Đó là lý do những người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan được triệu tập tham gia phiên tòa đã nêu lên sự bất công là: họ phải mua lại đất của nhà nước với giá cao nhất của khung giá (thường là mức 300.000 đồng/1m2) trong khi họ đã mất chi phí để đầu tư vào đất làm tăng giá trị. Tất cả những người liên quan khi được tòa hỏi có đề nghị gì không thì đều trả lời: đề nghị Nhà nước xem xét phần chi phí họ đã bỏ ra để san bằng, đào đắp đất để sử dụng được làm đất ở (vấn đề này chắc chắn phải được ghi rõ trong bút ký phiên tòa).

* Cơ quan điều tra cho rằng bị can Thân Đức Hùng có hành vi làm trái trong lĩnh vực quản lý đất đai (làm trái điều 19, 23 Luật đất đai 1993; điều 31, 37 Luật đất đai 2003). Kết luận này là sai lầm vì đã áp dụng không đúng điều luật để xác định chế độ pháp lý đối với phần đất lưu không tại thị xã Bắc Kạn, quy định pháp luật về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và thu tiền sử dụng đất. Chúng tôi xin chứng minh như sau:

- Ngày 1/11/2004 Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành Thông tư số 29/2004/TT-BTNMT Về việc hướng dẫn lập, chỉnh lý, quản lý hồ sơ địa chính trong đó có những điều luật được áp dụng để xác định có hay không có hành vi làm trái pháp luật về đất đai qua việc ký phê chuẩn quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cụ thể:

- Điều 1.2 mục I: Quy định đối tượng áp dụng là Sở Tài nguyên và Môi trường, phòng Tài nguyên và Môi trường và cán bộ địa chính xã, phường, thị trấn.

- Điều 2.1 mục I: Quy định về Hồ sơ địa chính bao gồm: bản đồ địa chính, sổ địa chính, sổ mục kê đất đai, sổ theo dõi biến động đất đai.

- Điều 2.2 mục I : Quy định trong hồ sơ địa chính có bản đồ địa chính là bản đồ” về các thửa đất, được lập, mô tả các yếu tố tự nhiên của thửa đất và các yếu tố đại hình có liên quan đến sử dụng đất”.

- Điều 4 mục I là căn cứ pháp lý quan trọng để xác định ranh giới con đường NguyễnVăn Tố đã được xây dựng với phần đất lưu không không sử dụng để làm đường. Cụ thể: Theo định nghĩa tại điều 4.1. thì “đất xây dựng đường giao thông được gọi là đối tượng chiếm đất nhưng không tạo thành thửa đất”. Điều 4.2 quy định cách xác định ranh giới sử dụng đất xây dựng đường giao thông…”được xác định theo chân mái đắp hoặc theo đỉnh mái đào của công trình..Trường hợp đường giao thông theo tuyến không có mái đắp hoặc mái đào thì xác định theo chỉ giới xây dựng công trình”.

- Điều 1.1 mục III: Quy định “bản đồ địa chính được lập trước khi tổ chức việc đăng ký quyền sử dụng đất và hoàn thành sau khi được Sở Tài nguyên và Môi trường xác nhận”. Trong bản đồ địa chính phải thể hiện cụ thể thửa đất-là đối tượng chủ yếu trong quản lý đất đai và thể hiện các đối tượng chiếm đất nhưng không tạo thành thửa đất (như đường giao thông). Đối với thửa đất: “Ranh giới, diện tích, mục đích sử dụng của thửa đất thể hiện trên bản đồ địa chính được xác định theo hiện trạng sử dụng đất”(điều 1.1 mục III). Tại điều 1.3 mục III quy định: Đối với đất xây dựng đường giao thông ..”phải thể hiện đường ranh giới sử dụng đất trên bản đồ địa chính theo quy định tại điều 4.2  và 4.4 mục I thông tư này” (tức là theo chỉ giới xây dựng).

- Điều 1.6 mục III quy định: “Bản đồ địa chính được chỉnh lý khi có thay đổi mã thửa đất, tạo thửa đất mới, …có thay đổi mục đích sử dụng đất, đường giao thông…được tạo lập mới hoặc có thay đối về ranh giới, có thay đổi về mốc giới, ..về ranh giới hành lang an toàn, về chỉ giới quy hoạch  sử dụng đất…”. Tại điểm e điều 2.5 mục III quy định: “ Trường hợp các đối tượng chiếm đất mà không hình thành thửa đất như đường giao thông…có thay đổi về tên gọi, diện tích thì cũng được chỉnh lý như đối với thửa đất”.

Căn cứ vào các quy định nêu trên xác định được lý do trong quá trình thực hiện Dự án, ông Lưu Đình Tông-với chức vụ Trưởng Ban chỉ đạo thực hiện dự án đã đề xuất “đo vẽ bản đồ đối với phần đất lưu không” là vì: 1) Phần đất lưu không còn lại không còn thửa và đã nhập vào thửa đất mới của dân;2) Chỉ giới xây dựng của con đường Nguyễn Văn Tố đã hình thành và diện tích của đường cũng có thay đổi; 3) Vì “nội dung cơ bản của Dự án là: Đo đạc và vẽ bản đồ địa chính và Cấp giấy chứng nhận cho các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình có đủ điều kiện và theo đúng quy hoạch…” (trang 4 Kết luận điều tra bổ sung số 38).

Từ đó suy ra nếu không thực hiện đo vẽ bản đồ đối với phần đất lưu không ven đường Nguyễn Văn Tố thì không thể thực hiện Dự án vì phạm vi của Dự án là bao gồm 4 phường trên thị xã Bắc Kạn trong đó có 2 phường Phùng Chí Kiên và phường Sông Cầu nơi bị can Thân Đức Hùng ký 14 quyết định phê duyệt cấp giấy CNQSD đất.

*Tại phiên tòa công khai ông Vũ Mạnh Cường-cán bộ địa chính phường Sông Cầu khi trả lời luật sư tại phiên tòa là: khi kê khai xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng người dân kê khai thửa đất của mình trong đó bao gồm phần đất thổ cư của họ và phần đất lưu không của Nhà nước. Như vậy chứng tỏ thửa đất mới đã được xác lập và được Sở Tài nguyên và Môi trường đã tiến hành đo vẽ bản đồ để làm căn cứ thực hiện dự án cụ thể cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất. Căn cứ lời khai của bị can Hoàng Châu Giang, Hoàng Văn Thắng, ông Vũ Mạnh Cường đều xác định khi tính toán nghĩa vụ tài chính cán bộ thuế cũng có bản đồ địa chính riêng để xác định cụ thể loại đất, diện tích đất mà người sử dụng đất kê khai từ đó tính ra tiền sử dụng đất. Nên trách nhiệm gây thiệt hại tài sản cho nhà nước do chênh lệch tiền sử dụng đất (nếu có) không thể quy cho 1 mình bị can Thân Đức Hùng được.

- Tại phiên tòa các cán bộ ở phường xã đã khẳng định việc xét cấp giấy chứng nhận theo quy trình xét cấp giấy chứng nhận thông qua 1 hội đồng cấp xã phường theo Thông tư số 1990/2001/TT-TCĐC ngày 30/11/2001 của Tổng cục địa chính. Nhiệm vụ, thẩm quyền của UBND cấp xã, phường “căn cứ vào đơn xin đăng ký quyền sử dụng đất của người sử dụng đất để thẩm tra và xác nhận về hiện trạng sử dụng đất  bao gồm: tên người sử dụng đất, vị trí, diện tích, loại đất, ranh giới sử dụng đất, nguồn gốc đất, quy hoạch sử dụng đất” (điểm b khoản 3 mục I chương 3). Và xác định đã căn cứ vào bản đồ địa chính do Sở Tài nguyên và Môi trường đo vẽ theo chỉ đạo thực hiện Dự án là hoàn toàn đúng pháp luật.

-Và việc bị can Thân Đức Hùng ký phê duyệt các quyết định cấp giấy chứng nhận trên cơ sở hồ sơ đã được cấp xã, cấp phòng xét duyệt thẩm định theo đúng quy trình và thủ tục của Thông tư 1990 là theo quy định tại điểm h khoản 3 mục I chương 3 về Duyệt cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Theo điều này thì công việc của bị can chỉ là : “ Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ do Cơ quan địa chính cùng cấp chuyển đến (kèm theo Tờ trình thẩm định, dự thảo quyết định cấp kèm theo danh sách, giấy chứng  nhận quyền sử dụng đất cho các trường hợp đủ điều kiện)”. Vì bị can không có nhiệm vụ chỉ đạo liên quan đến đất lưu không và thu tiền sử dụng đất nên hành vi của bị can không thể có dấu hiệu tội hình sự quy định tại điều 285 BLHS.

Tóm lại:  Căn cứ Nghị định 181/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực từ 1/7/2004 thì Sở Tài nguyên và môi trường “có trách nghiêm phải chỉnh lý hồ sơ địa chính bao gồm đo vẽ lập bản đồ địa chính, sổ địa chính, sổ biến động đất đai, sổ mục kê để làm căn cứ cấp giấy chứng nhận quyên sử dụng đất cho người sử dụng đất”. Do đó, tuy không có văn bản nào chỉ đạo về cấp giấy chứng nhận và thu tiền sử dụng đất đối với phần đất lưu không. Nhưng việc cấp giấy chứng nhận cho các hộ dân có phần đất lưu không trong lô đất của họ trên cơ sở bản đồ địa chính cho Sở Tài nguyên và Môi trường thực hiện theo quyết định của Ban chỉ đạo thực hiện Dự án và đã được nghiệm thu là hoàn toàn đúng quy định pháp luật về đất đai (Thông tư 29 của Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thi hành Nghị định 181).

Từ phân tích trên chúng tôi thấy bản kết luận điều tra bổ sung số 38 vẫn cho rằng “có đủ căn cứ buộc tội bị can Thân Đức Hùng phạm tội theo điều luật đã khởi tố” là không phù hợp với các tình tiết khách quan của hồ sơ vụ án, vi phạm nguyên tắc “làm oan người vô tội”.

Thứ hai: Căn cứ phản đối việc Kết luận điều tra bổ sung số 38 xác định bị can Thân Đức Hùng có hành vi phạm tội theo điều 281 Bộ luật hình sự về tội “ Lợi dụng chức vụ quyền hạn làm trái với công vụ”.

2.1. Căn cứ vào lý thuyết cấu thành tội phạm:

Mặt khách quan của tội 281 phải được thể hiện ở hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn vì vụ lợi  hoặc động cơ cá nhân khác để làm trái với công vụ gây thiệt hại cho lợi ích của nhà nước, của xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân.

- Về động cơ vụ lợi hoặc cá nhân: Căn cứ vào kết quả thẩm vấn tại phiên tòa cho thấy tài liệu trong hồ sơ vụ án do Cơ quan điều tra thu thập không chứng minh được bất kỳ dấu hiệu nào thể hiện bị can  có động cơ vụ lợi hoặc bất cứ động cơ cá nhân nào khác trong việc đăng ký kê khai lô đất duy nhất tại thị xã Bắc Kạn mà gia đình bị can ở.

Tại  Kết luận điều tra bổ sung số 38 (trang 5) có ghi: Căn cứ khởi tố là tại “Quyết định số 74/QĐ-UB ngày 6/2/2004 bị can Thân Đức Hùng đăng ký 01 lô đất có diện tích tăng từ 140m2 đến 245,9m2”. Đây được coi là bằng chứng của sự vụ lợi. Nhưng cũng tại trang 3 Kết luận điều tra bổ sung đã thừa nhận: trong quá trình làm đơn xin cấp giấy chứng nhận cho lô đất (có thu tiền sử dụng đất) mà bị can được tạm giao vào năm 2002 để làm nhà ở, bị can đã kê khai diện tích thực tế đang sử dụng là 245,9m2. mục đích sử dụng T. Điều này thể hiện bị can đã trung thực khi kê khai, nên không thể có động cơ cá nhân nào.

Chứng minh tương tự bị can cũng không có động cơ vụ lợi nào khi ký Quyết định số 74/QĐ-UB ngày 6/2/2004 phê duyệt cấp giấy chứng nhận cho 185 hộ gia đình cá nhân trong đó có lô đất của gia đình bị can cũng theo quy định của Thông tư 1990/2001/TT-TCĐC ngày 30/11/2001 của Tổng cục địa chính.

- Về hành vi làm trái công vụ (thể hiện bằng hành động hoặc không hành động): Tại trang 3 bản kết luận điều tra bổ sung có nội dung: “trong biên bản xác định mốc giới diện tích là 245,9m2 mục đích sử T. Danh sách kèm theo Quyết định số 74, trong đó 200m2 mục đích sử dụng T, 45,9m2, mục đích sử dụng: Vườn. Trong giấy chứng nhận số Y503231 được quyền sử dụng 245,9m2 trong đó 160m2 mục đích sử dụng T, 85,9m2, mục đích sử dụng: Vườn”.

Tại phiên tòa công khai đã làm rõ các vấn đề: 1) Chênh lệch so với diện tích trong quyết định tạm giao là 105,9m2- là phần đất đằng sau do bị can tự san ủi để an toàn cho việc xây dựng nhà ở và thực tế là thể sử dụng được để làm nhà ở nên diện tích làm nhà chỉ có 140m2.  2) Còn việc xác định nguồn gốc và diện tích cụ thể đất vườn và đất thổ cư là do Hội đồng xét duyệt cấp phường thực hiện theo quy định của Thông tư 1990/2001/TT-TCĐC ngày 30/11/2001 của Tổng cục địa chính. (Đương  nhiên khi xét duyệt Hội đồng cấp phường phải căn cứ vào bản đồ địa chính do chính Sở Tài nguyên và Môi trường thực hiện đo vẽ trong quá trình thực hiện thực hiện Dự án). Đối chiếu vào quy định pháp luật thì việc xác định hiện trạng  sử dụng đất và loại đất cụ thể thuộc thẩm quyền của UBND cấp xã theo quy định của Thông tư 1990 và được thông qua Quy trình xét duyệt của cả 1 Hội đồng.

Qua các chứng cứ trong bản kết luận điều tra bổ sung và kết quả của 4 ngày xét xử tại tòa án có căn cứ khẳng định hành vi của bị can đăng ký 01 lô đất có diện tích tăng từ 140m2 đến 245,9m2 không cấu thành tội hình sự quy định tại điều 281 BLHS.

-Tại phiên tòa cũng đã làm rõ: Phòng địa chính cũng gửi 1 bản danh sách các trường hợp đủ điều kiện cho Cơ quan thuế của thị xã. Theo Nghị định số 38/ND-CP ngày 23/8/2000 về thu tiền sử dụng đất, Cơ quan này có nhiệm vụ thẩm tra hiện trạng đất và hướng dẫn người sử dụng đất thực hiện nghĩa vụ tài chính theo tính toán của cán bộ thuế, chỉ sau khi người sử dụng đất thực hiện xong các khoản tài chính thì mới đến Phòng nhận giấy chứng nhận. Như vậy với quy trình như vậy thì không thể buộc tội cho bị can có hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn gây hậu quả nghiêm trọng quy định tại điều 281 BLHS. Điều này phù hợp với kết quả điều tra cụ thể tại Bản kết luận điều tra bổ sung số 42 Cơ quan điều tra cũng đã xác minh làm rõ không có việc bị can chỉ đạo can thiệp vào thẩm quyền của cấp xã trong việc xác định đất ở và đất vườn.

-Căn cứ vào kết quả thẩm tra của cán bộ thuế thì diện tích nộp tiên sử dụng đất của gia đình bị can chỉ là 140m2 là hoàn toàn đúng quy định pháp luật vì đất vườn không phải nộp tiền sử dụng đất. Như vậy việc bị can ký phê duyệt Quyết định về cấp giấy chứng nhận cho lô đất của gia đình tôi trong đó có 140m2 ở không có dấu hiệu hình sự.

- Một dấu hiệu bắt buộc của tội Lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ gây hậu quả nghiêm trọng đó là: phải có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn với thiệt hại thực tế. Vì việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất bắt đầu từ cơ sở do UBND xã chịu trách nhiệm thẩm tra về việc sử dụng đất, lại thông qua 1 Hội đồng xét duyệt tức là có tính chất tập thể (trường hợp lô đất của tôi tuy là được cấp đất-tức là đất có nguồn gốc nhưng vẫn phải thông qua xét duyệt nên hoàn toàn chắc chắn là không có gì riêng tư). Trong Tờ kê khai mà bị can-với tư cách là người sử dụng đất cũng như các hộ gia đình, cá nhân khác, được cán bộ địa chính phường phát và bị can đã kê khai diện tích thực tế đang sử dụng là 245,9m2. Nhưng trong quá trình xét duyệt Hội đồng xã đã xác định trong đó chỉ có 140m2 đất ở- diện tích này đúng với số liệu ghi trong Quyết định cấp đất. Số đất còn lại là đất vườn.

Do đó việc kết luận: “Như vậy là có sự khác nhau về diện tích, mục đích sử dụng là sai quy đinh… Việc tăng diện tích từ 140m2 lên 245,9m2 đã được làm rõ để làm căn cứ khởi tố bổ sung” là không có căn cứ.

- Theo quy định của tội Lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ, dấu hiệu bắt buộc phải có là thiệt hại thực tế. Nhưng Cơ quan điều tra đã không có bất cứ tài liệu nào để xác định hành vi của bị can gây ra thiệt hại khi ký phê duyệt Quyết định cấp giấy chứng nhận số 74 ngày 6/2/2004 trong đó có lô đất của gia đình bị can.

Theo lý thuyết cấu thành tội phạm thì tội phạm được coi là hoàn thành từ thời điểm xảy ra thiệt hại cho lợi ích của nhà nước….Và thiệt hại này phải xảy ra do chính hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn làm trái công vụ của bị can…Nhưng cũng không có chứng cứ nào thể hiện dấu hiệu này.

2.2. Căn cứ quy định của Luật đất đai việc diện tích đất thực tế nhiều hơn diện tích ghi trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (và trong Quyết định cấp đất) không phải là hành vi vi phạm pháp luật:

- Luật đất đai năm 2003 (có hiệu lực từ 1/7/2004) quy định  về xác định diện tích đất ở đối với trường hợp có vườn, ao tại khoản 4 điều 87 như sau:

“Đối với trường hợp thửa đất ở có vườn, ao được hình thành từ ngày 18 tháng 12 năm 1980 đến trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành và người đang sử dụng có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật này mà trong giấy tờ đó không ghi rõ diện tích đất ở thì diện tích đất có vườn, ao được xác định như sau:

 a) Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương căn cứ vào điều kiện, tập quán tại địa phương quy định hạn mức công nhận đất ở theo số lượng nhân khẩu trong hộ gia đình

 b) Trường hợp diện tích thửa đất lớn hơn hạn mức công nhận đất ở tại địa phương thì diện tích đất ở được xác định bằng hạn mức công nhận đất ở tại địa phương;

c) Trường hợp diện tích thửa đất nhỏ hơn hạn mức công nhận đất ở tại địa phương thì diện tích đất ở được xác định là toàn bộ diện tích thửa đất”.
        Theo Quyết định cấp đất năm 2002 chỉ có 140m2 đất ở. Cho đến thời điểm cấp giấy chứng nhận (2004) ranh giới thửa đất không hề thay đổi. Còn diện tích đất có tăng lên ở phần đất phía sau do đào sâu vào đồi để chống sạt lở cho căn nhà thì trường hợp lô đất của gia đình bị can Thân Đức Hùng thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 4 điều 87 Luật đất đai.

Trên thực tế cũng chỉ có 140m2 xây nhà ở, phần còn hơn 100m2 không thể xây nhà ở được nên xác định là đất vườn là đúng quy định của Luật đất đai.

- Căn cứ điều 45 Nghị định 84/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đất đai năm 2003 quy định việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở cho hộ gia đình trong trường hợp thửa đất ở có vườn ao thì thửa đất của gia đình bị can (thực tế chỉ có 140m2 xây nhà ở. Phần còn hơn 100m2 không thể xây nhà ở được nên xác định là đất vườn) thuộc quy định tại khoản 3 của điều này quy định: “ diện tích đất ở được xác định theo quy định tại khoản 3,4 và 5 điều 87 Luật đất đai”.  Như vậy diện tích đất ở được xác định là 140m2, nhưng trong giấy CNQSD đất có ghi là 160m2 (chênh 20m2) là không có thực tế vì phần chênh lệch 105,9m2 là phần nằm sau kè chắn đất. Theo quy định của Nghị định 38 thì hàng năm gia đình bị can phải nộp thuế sử dụng đất cho phần diện tích đất không thể sử dụng để ở  (tức là không hề gây thiệt hại cho nhà nước). Theo lý thuyết cấu thành tội phạm thì tội phạm được coi là hoàn thành từ thời điểm xảy ra thiệt hại cho lợi ích của nhà nước….Và thiệt hại này phải xảy ra do chính hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn làm trái công vụ của bị can…Nhưng không có chứng cứ nào thể hiện dấu hiệu này.

- Căn cứ Nghị định 38/NĐ-CP ngày 23/8/2000 của Chính phủ quy định về thu tiền sử dụng đất quy định như sau:” Hạn mức đất ở để tính mức thu tiền sử dụng đất quy định tại Nghị định này là hạn mức đất ở do Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định”. Theo quy định này gia đình bị can chỉ phải nộp tiền sử dụng đất cho 160m2 đất ở còn không phải nộp tiền sử dụng đất cho phần đất vườn là đúng.  Tức là hoàn toàn không có động cơ vụ lợi hay động cơ cá nhân nào khác trong việc ký phê duyệt quyết định cấp giấy chứng nhân quyền sử dụng đất như ghi trong Kết luận điều tra bổ sung đã cáo buộc.

Kiến nghị của luật sư:

Căn cứ vào các chứng cứ do Cơ quan điều tra thu thập bổ sung theo yêu cầu của Tòa án

Căn cứ vào kết quả thẩm vấn công khai trong 4 ngày xét xử (từ 2 đến 5/6/2009) cho thấy không có căn cứ để xác định bị can Thân Đức Hùng phạm tội quy định tại điều 285 và 281 Bộ luật hình sự.

Căn cứ vào các quy định của pháp luật về đất đai thì bị can Thân Đức Hùng không làm trái pháp luật trong việc ký phê duyệt các quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có 1 phần đất lưu không ven đường Nguyễn Văn Tố cũng như việc đăng ký kê khai lô đất của gia đình để xin cấp giấy chứng nhận cũng như phê duyệt quyết định số 74/QĐ-UB ngày 6/2/2004 phê duyệt cấp giấy chứng nhận cho 185 hộ gia đình cá nhân trong đó có lô đất của gia đình bị can.

Chúng tôi đề nghị Viện kiểm sát Nhân dân tỉnh Bắc Kạn, Viện kiểm sát Nhân dân Thị xã Bắc Kạn đình chỉ vụ án hình sự đối với bị can Thân Đức Hùng theo quy định khoản 1 điều 169, khoản 2 điều 107 điều Bộ luật tố tụng hình sự vì hành vi của bị can không cấu thành tội phạm quy định tại điều 281 và điều 285 Bộ luật hình sự.

Kính chào trân trọng!

                                  Các luật sư ký tên