Ngày cập nhật: 25/07/2011
Công ty ADB là Nguyên đơn trong vụ án tranh chấp Hợp đồng về hợp tác và liên kết đầu tư với Bị đơn là Công ty phát triển Công nghệ- Viện Cơ học (gọi tắt là Công ty Imtech). Vụ án này đã được Tòa án Nhân dân thành phố Hà Nội xét xử sơ thẩm vào ngày 28/3/2006 và ra bản án số 26/2006/KDTM-ST tuyên: Chấp nhận 1 phần yêu cầu khởi kiện của Cty ABD.Buộc Cty Imtech phải trả cho Cty ADB khỏan tiền phạt do đơn phương chấm dứt hợp đồng số 06 ngày 6/4/2006 với số tiền là 2.836.916.628đ. Hiện nay Tòa phúc thẩm-TANDTC đang giải quyết vụ án theo trình tự phúc thẩm vì cả hai đương sự đều có đơn kháng cáo liên quan đến quyết định của tòa án về mức phạt do không thực hiện hợp đồng.

Công ty cổ phần                                           Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
Đầu tư phát triển- ADB                                         Độc lập-Tự do-Hạnh phúc

--------                                                                         --------------*--------------

Số......./CV

V/v. tính hợp pháp của Hợp đồng số 06 ngày 6/4/2005 về Hợp tác

và  liên kết đầu tư xây dựng công trình Trung tâm Hội thảo và Nghiên cứu ứng dụng Khoa học kỹ thuật tại số 264, Đội Cấn, Ba Đình, Hà Nội

Kính gửi: - Ông Chánh tòa Tòa phúc thẩm - TANDTC tại Hà Nội
 
Công ty Cổ phần đầu tư phát triển ADB (gọi tắt là Công ty ADB)

Trụ sở tại: 15-17, Ngọc Khán, Ba Đình, Hà Nội

Kính gửi ông Chánh tòa Tòa phúc thẩm-TANDTC tại Hà Nội đơn này với nội dung như sau:

Công ty ADB là Nguyên đơn trong vụ án tranh chấp Hợp đồng về hợp tác và liên kết đầu tư với Bị đơn là Công ty phát triển Công nghệ- Viện Cơ học (gọi tắt là Công ty Imtech). Vụ án này đã được Tòa án Nhân dân thành phố Hà Nội xét xử sơ thẩm vào ngày 28/3/2006 và ra bản án số 26/2006/KDTM-ST tuyên: Chấp nhận 1 phần yêu cầu khởi kiện của Cty ABD.Buộc Cty Imtech phải trả cho Cty ADB khỏan tiền phạt do đơn phương chấm dứt hợp đồng số 06 ngày 6/4/2006 với số tiền là 2.836.916.628đ.

Hiện nay Tòa phúc thẩm-TANDTC đang giải quyết vụ án theo trình tự phúc thẩm vì cả hai đương sự đều có đơn kháng cáo liên quan đến quyết định của tòa án về mức phạt do không thực hiện hợp đồng.

Vào ngày 12/9/2006 Tòa án cấp phúc thẩm đã mở phiên tòa xét xử vụ kiện. Nhưng do HĐXX phải xử 1 vụ án trước đó nên sau phần thủ tục đã quyết định tạm hõan vì đến giờ nghỉ trưa. Vào buổi chiều do người đại diện theo ủy quyền của Công ty ADB-là luật sư Ngô Tất Hữu bị ốm đột xuất nên vụ án đã được HĐXX quyết định hoãn sang ngày 6/10/2006. Công ty ADB đã được người đại diện theo ủy quyền thông báo về tình hình phiên tòa sáng ngày 12/9/2006 đặc biệt là có sự kiện người đại diện của Bị đơn- ông Nguyễn Tiến Khiêm-Giám đốc Công ty Imtech kiêm Viện trưởng Viện Cơ học đồng thời là Trưởng ban quản lý dự án có phát biểu với HĐXX là ký kết HĐ 06 là không đúng quy định pháp luật về xây dựng (cụ thể là Nghị định 16 về quản lý xây dựng công trình của Chính phủ ban hành ngày 7/2/2005), không được sự đồng ý của Cơ quan chủ quản và không đúng mục đích phê duyệt dự án. Qua cách trình bày của ông Khiêm, với linh cảm của mình, chúng tôi cho rằng đây là 1 lý do mới của Công ty Imtech nhằm trốn tránh trách nhiệm do không thực hiện những cam kết của mình theo hợp đồng đã ký, bằng cách chứng minh HĐ06 là vô hiệu để khỏi phải chịu phạt hợp đồng do hành vi đơn phương chấm dứt HĐKT của mình. Bởi vì trong giai đoạn sơ thẩm Công ty Imtech không hề yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng số 06 ngày 6/4/2005 là vô hiệu mà chỉ đưa ra nhiều lý do để biện minh cho hành vi đơn phương chấm dứt HĐ của mình. Nhưng không đủ thuyết phục và không phù hợp với các căn cứ được xem xét miễn giảm trách nhiệm tài sản theo quy định tại điều 40 Pháp lệnh HĐKT (như bị bất khả kháng, theo lệnh khẩn cấp của cơ quan nhà nước, do lỗi của bên thứ ba, do lỗi của Công ty ADB).

Do các đương sự đều thừa nhận hợp đồng nêu trên là hợp pháp nên Tòa án cấp sơ thẩm không giải quyết vấn đề về tính hợp pháp của hơp đồng là đúng pháp luật.Trước sự kiện Công ty Imtech có ý định phủ nhận tính hợp pháp của hợp đồng để thoát khỏi chế tài phạt hợp đồng theo quy định của pháp luật, nên bằng đơn này Công ty ADB xin trình bày những căn cứ để chứng minh hợp đồng số 06 ngày 6/4/2005 là hợp đồng hợp pháp đúng như nhận định của bản án sơ thẩm.

Thứ nhất: Về tư cách của các bên ký kết HĐ 06 ngày 6/4/2005

a.Tư cách Công ty ADB

- Là Công ty thành  lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp. Có Đăng ký kinh doanh số: 0103001101. Công ty được phép hoạt động kinh doanh trong các ngành nghề sau: "...buôn bán vật liệu xây dựng, Xây dựng dân dụng, công nghiệp". Như vậy là Công ty này có tư cách  pháp nhân , được tham  gia các giao dịch dân sự và tự chịu trach nhiệm về tài sản đối với khách hàng phù hợp với Luật Doanh nghiệp.

b. Tư cách Công ty Imtech: là  Công ty thành lập theo Quyết định số 68 của Thủ tướng Chính phù và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp và Quyết định số 68.

- Công ty được thành lập theo Quyết định thành lập do Viện cơ học ban hành (Viện trưởng chính là ông Nguyễn Tiến Khiêm). Công ty có Giấy phép kinh doanh số 113127 với ngành nghề kinh doanh: " Khảo sát đo vẽ địa hình, địa chất, khí tượng thủy văn và các  điều kiện tự nhiên khác, phục vụ công trình dân dụng, công nghiệp, giao thông, thủy lợi và thủy điện, khoan thăm dò khoáng sản, xử lý nền móng công trình, Đầu tư xây dựng..". Như vậy Công ty Imtech cũng có tư cách pháp nhân, hoạt động kinh doanh cũng phải chịu trách nhiệm về tài sản như Công ty ADB, phù hợp với quy định của Luật doanh nghiệp nhà nước.

Tóm lại: Về tư cách, hai Công ty này là bình đẳng là ngang nhau và khi giao kết hợp đồng kinh tế với nhau cả  2 đều phải nghiêm chỉnh thực hiện các cam kết của mình và phải tự chịu trách nhiệm về tài sản

Thứ hai: HĐ 06 ngày 6/4/2005 không phải là HĐ trong hoạt động xây dựng:

+ Về bản chất: Trước hết phải khẳng định Hợp đồng liên kết đầu tư xây dựng số 06 ký ngày 6/4/2005 (gọi tắt là HĐ số 06) không phải là hợp đồng trong hoạt động xây dựng (gọi tắt là HĐ xây dựng) theo quy định tại điều Nghị định 16. Mà bản chất của HĐ này đúng như tên gọi của nó là: "hợp tác, liên kết, đầu tư xây dựng công trình 'Trung tâm Hội thảo và Nghiên cứu ứng dụng Khoa học Kỹ thuật tại 264 Đội Cấn-Ba Đình -Hà Nội".

Trong HĐ số 06 đã có sự phân công nhiệm vụ cụ thể như:

- Công ty Imtech đảm bảo tính pháp lý của công trình đầu tư xây dựng

- Công ty ADB tổ chức thi công quản lý công trình xây dựng

Sau khi xây dựng xong thì Công ty ADB điều hành kinh doanh và chia lợi cho công ty Imtech với thời hạn 19 năm 6 tháng. Hết thời hạn công ty ADB phải bàn giao cho công ty Imtech toàn bộ ngôi nhà

Ngòai vịêc góp vốn cùng đầu tư, trong hợp đồng Công ty Imtech giao cho Công ty ADB chịu trách nhiệm quản lý thi công xây dựng.

Chúng tôi xin chứng minh HĐ số 06 không thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định 16.

Căn cứ Quyết định số 328/QĐ-KHCNVN ngày 11/3/2004 của Chủ tịch Viện Khoa học và Công nghệ Việt Nam về việc phê duyệt dự án này, tại mục 7 quy định: "Nguồn vốn: Chủ dự án tự huy động". Căn cứ HĐ số 06 cho thấy nguồn vốn để xây dựng dự án là vốn  hỗn hợp giữa vốn tư nhân (Công ty ADB) và vốn tự có của Công ty Imtech (không phải là vốn ngân sách nhà nước). Như vậy Dự án này không phải là đối tượng của Nghị định 16  nên không phải qua thủ tục lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định tại khoản 5 điều 24 Nghị định 16. Điều này rất quan trọng vì tại phiên xét xử ngày 12/9/2006, ông Khiêm đại diện cho Công ty Imtech đã có hành vi " nhận lỗi" với HĐXX là do không hiểu biết nên đã không thực hiện đấu thầu lựa chọn đối tác để thực hiện Dự án theo đúng quy định của Nghị định 16.

Theo Hợp đồng 06 thì trị giá là 23 tỷ là vốn của tư nhân và 1 phần vốn tự có của Công ty Imtech (tiền thanh lý nhà khách tại số 222 Đội Cấn chứ không phải từ vốn ngân sách), trong đó Công ty  ADB góp cao nhất (19 tỷ). Do vốn bao gồm vốn tư nhân (của công ty ADB) và một phần vốn góp của Imtech( 4 tỷ)  còn lại do huy động vốn( khoảng 7 tỷ). Do vậy dự án này còn  gọi là vốn hỗn hợp nhiều  nguồn khác nhau

Vì Công ty Imtech hoạt động theo Luật doanh nghiệp Nhà nước nên chúng tôi xin trích 1 số quy định của Nghị định  số 59/CP ngày 3/10/1996 của Chính phủ Ban hành quy chế quản lý tài chính và hoạch toán kinh doanh đối với doanh nghiệp Nhà nước.

K3 điều 2: "Vốn huy động của doanh nghiệp Nhà nước là số vốn Nhà nước huy động dưới các hình thức phát hành trái phiếu; nhận vốn góp liên kết; vay của các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước và các hình thức theo quy định của pháp luật để phục vụ kinh doanh.

Điều 4: " Ngoài vốn điều lệ ban đầu, doanh nghiệp phải tự huy động vốn để phát triển kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về việc huy động vốn. Doanh nghiệp Nhà nước có nghĩa vụ nhận, quản lý và sử dụng có hiệu quả vốn và các nguồn lực Nhà nước giao, không ngừng nâng cao hiệu quả kinh doanh, bảo toàn và phát triển vốn. Doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn về dân sự đối với các hoạt động kinh doanh trước pháp luật trong phạm vi vốn của doanh nghiệp, trong đó có phần vốn nhà nước giao".

Điều 11. "Ngoài số vốn Nhà nước đầu tư, doanh nghiệp Nhà nước được quyền huy động vốn dưới các hình thức: phát hành trái phiếu, vay vốn, nhận vốn góp liên kết và các hình thức khác. Việc huy động vốn phải tuân theo quy định của pháp luật, không được làm thay đổi hình thức sở hữu của doanh nghiệp và tổng mức dư nợ vốn huy động không được vượt quá vốn điều lệ của doanh nghiệp tại thời điểm công bố gần nhất, trừ trường hợp Luật hay Pháp lệnh có quy định khác".

- Việc xác định nguồn vốn để thực hiện dự án là căn cứ để xác định thẩm quyền và nghĩa vụ của Chủ đầu tư. Trong dự án này chủ đầu tư là Viện cơ học (mà Cty Imtech là doanh nghiệp nhà nước của Viện này). Cty Imtech chỉ là đơn vị được Viện cơ học giao cho thực hiện dự án đã được thẩm định và cấp phép còn giấy phép xây dựng thì Viện cơ học phải đứng ra xin phép. Và ông Nguyễn Tiến Khiêm là Trưởng ban dự án này.

- Căn cứ hồ sơ cho thấy: việc giao kết HD 06 là sau khi đã hoàn tất các thủ tục lập dự án, thẩm định, phê duyệt dự án, lập thiết kế, tổng dự toán, khảo sát công trình, xin giấy phép xây dựng. Những thủ tục này do chính Viện cơ học phải đứng tư cách lo. Do vậy HĐ 06 là để thực hiện việc đầu tư để thi công thực hiện dự án. Nên nó không phải là HĐ xây dựng. Theo quy định của HĐ bên A giao cho bên B trách nhiệm tổ chức thi công theo đúng luật xây dựng. Và bên B đã tiến hành ký HĐ xây dựng về tư vấn giám sát công trình với Cty tư vấn kiểm định-Bộ xây dựng và ký với các đối tác khác để mua sắt, chuyển máy móc thiết bị về để tiến hành xây lắp. Chính trong HĐ số cũng quy định bên B sẽ ký kết các HĐKT với các đối tác để triển khai thực hiện dự án theo đúng tiến độ thi công.

- Căn cứ điều NĐ16 cho thấy dự án này không cần phải đấu thầu xây dựng vì vốn của tư nhân (cụ thể của ADB là chủ yếu) vốn còn lại của Cty Imtech không phải là vốn của Ngân sách nhà nước và quá nhỏ bé nên không cần phải tổ chức đầu thầu. Mặt khác trong HĐ đã buộc trách nhiệm cho Cty ADB là phải tổ chức thi công xây dựng đảm bảo chất lượng cho đúng quy định pháp luật về xây dựng.

Thứ ba: HĐ số 06 ngày 6/4/2005 là hợp pháp:

* Xem xét  thì thấy: Hợp đồng số 06 là hợp đồng kinh tế hợp pháp theo quy định tại điều 8 Pháp lệnh HĐKT cụ thể:

+ Mục đích ký kết HĐ

- Công ty ADB thực hiện quyết định của Hội đồng quản trị phù hợp với chức năng hoạt động kinh doanh .

- Công ty Imtech thực hiện dự án xây dựng công trình đã được phê duyệt được cấp giấy phép xây dựng

Việc Công ty Imtech ký HĐ 06 với Công ty ADB là được phép của Viện cơ học, 2 bên ký HĐ 06 là vì lợi nhuận ( cụ thể cùng khai thác, cho thuê văn phòng; hội thảo….).

+ Nội dung cụ thể:

- Hợp tác để cùng góp vốn, cùng đầu tư, cùng xây dựng, cùng khai thác công trình.

- Liên kết: là 2 bên cùng liên kết để thực hiện (tức không phải liên danh hay liên doanh mà mỗi bên thực hiện 1 hoặc 1 vài công việc liên quan đến việc hoàn thiện công trình này.

- Đầu tư: là cả hai cùng bỏ vốn, cụ thể: Cty ADB đầu tư 12 tỷ, Cty Imtech đầu tư 4 tỷ (trong tổng số vốn là 23 tỷ).Căn cứ Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998 thì HĐ06 là HĐ đầu tư cùng bỏ vốn để xây dựng để kinh doanh.

 Tóm lại: Bản chất của HĐ06 là HĐ đầu tư xây dựng công trình để kinh doanh liên kết hợp tác giữa 2 bên : Công ty Imtech- người có đất và Công ty ADB người có tiền

Do đó đây không phải là HĐ xây dựng như BĐ đã nhầm lẫn hay cố tình nhầm lẫn.

+ Về thẩm quyền ký kết HĐ06: Đại diện BĐ có trình bày là không có thẩm quyền ký HĐ là không đúng vì:

Tư cách của những người ký kết hợp đồng: HĐ 06 ngày 06/04/05 và biên  bản thỏa thuận ngày 13/4/05 do ông Phí Công Dũng Chủ tịch Hội đồng quản trị đại diện cho Công ty ABD và ông Nguyễn Tiến Khiêm chức vụ Giám đốc Công ty Imtech  ký. Ngoài ra ông Nguyễn Tiến Khiêm giữ chức vụ Viện trưởng Viện cơ học là cơ quan chủ  quản của Công ty Imtechs  đồng thời là trưởng ban dự án Công ty  này. Căn cứ vào quy định của pháp luật thì cả 2 Công ty này đều có tư  cách và thẩm quyền ký kết HĐ kinh tế.

- Về tư cách của ông Khiêm: ông Khiêm vừa là Viện trưởng Viện cơ học vừa là Giám đốc Cty Imtech vừa là Trưởng ban dự án do đó không thể nói là không có thẩm quyền ký HĐ06 được.

- Về tư cách pháp nhân, nhiệm vụ, quyền hạn của Cty Imtech: Cty là doanh nghiệp nhà nước hoạt động kinh doanh của Viện  cơ học được thành lập theo Quyết định số 68/1998/QĐ-TTg ngày 27-3-1998 của Thủ tướng Chính phủ về việc cho phép thí điểm thành lập doanh nghiệp Nhà nước trong các cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu và hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nước. Căn cứ điều Luật DNNN thì Cty Imtéch là 1 pháp nhân, có tư cách pháp nhân, tự chịu trách nhiệm dân sự trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Chính vì vậy là Bản án sơ thẩm đã nhận định Cty có đăng ký kinh doanh và có tư cách pháp nhân là có cơ sở.

Chúng tôi xin trích 1 số quy định của Quyết định 68 như sau:

Điều 1: "Cho phép các Bộ, cơ quan ngang Bộ, Cơ quan thuộc Chính phủ, Uỷ ban Nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương lựa chọn để thí điểm thành lập doanh nghiệp Nhà nước trong một số trường đại học, cao đẳng công lập (gọi tắt là cơ sở đào tạo), viện nghiên cứu khoa học, trung tâm khoa học công nghệ, liên hiệp khoa học sản xuất Nhà nước (gọi tắt là cơ sở nghiên cứu) thuộc mình quản lý, để hoạt động sản xuất kinh doanh các sản phẩm là kết quả nghiên cứu, triển khai công nghệ hoặc các sản phẩm, dịch vụ khoa học công nghệ gắn với chức năng, nhiệm vụ chuyên môn của chính cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu đó".

Điều 7: "Doanh nghiệp Nhà nước trong các cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu ngoài việc thực hiện nghĩa vụ và hưởng mọi quyền lợi của Doanh nghiệp Nhà nước theo quy định của pháp luật, được ưu đãi trong việc xem xét giải quyết đất xây dựng cơ sở sản xuất kinh doanh theo luật Đất đai, được ưu tiên  về điều kiện vay vốn đầu tư, được áp dụng mức thuế suất ưu đãi theo quy định của pháp luật, đồng thời có nghĩa vụ tham gia hỗ trợ quá trình đào tạo và nghiên cứu của cơ sở".

Thông tư liên tịch số 11/1999/TTLT-BGDDT-BKHCNMT-BTCCBCP ngày 3-3-1999 của Bộ giáo dục và đào tạo, Bộ khoa học công nghệ và môi trường, Ban tổ chức- cán bộ chính phủ hướng dẫn thực hiện Quyết định số 68/1998/QĐ-TTg ngày 27-3-1998 của Thủ tướng Chính phủ về mối quan hệ giữa cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu với doanh nghiệp nhà nước của cơ sở đó như sau:

2. "Doanh nghiệp nhà nước trong cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu có tư cách pháp nhân, có tài khoản và con dấu riêng, có quyền và nghĩa vụ dân sự, chịu trách nhiệm về hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp".

4. "Thủ trưởng cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu có trách nhiệm chuyển giao vốn đầu tư ban đầu và đầu tư bổ sung cho doanh nghiệp; giám sát việc quản lý, sử dụng các cơ sở vật chất của mình đã chuyển giao cho doanh nghiệp và chế độ phân chia lợi nhuận vào các quỹ; phê duyệt việc huy động vốn của cán bộ giảng dạy, công nhân, viên chức, cán bộ nghiên cứu trong cơ sở của mình; gọi vốn liên doanh, dùng tài sản để đầu tư ra ngoài doanh nghiệp theo đề nghị của giám đốc doanh nghiệp".

2. "Giám đốc doanh nghiệp nhà nước trong các cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu là người chịu trách nhiệm trình phương án đã được cơ sở đào tạo, cơ sở nghiên cứu nhất trí về huy động vốn, gọi vốn liên doanh (trong và ngoài nước), vay vốn, đầu tư ra ngoài doanh nghiệp với thủ trưởng cơ quan quyết định thành lập" .

6. "Giám đốc doanh nghiệp nhà nước chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Giám đốc doanh nghiệp nhà nước được quyền tự chủ ký kết các hợp đồng sản xuất - kinh doanh, hợp đồng tuyển dụng thêm lao động và quyền quyết định mức lương và sử dụng quỹ phúc lợi,quỹ khen thưởng theo quy định của pháp luật hiện hành và Điều lệ Tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp".

+ Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005: Cũng hoàn tòan hợp pháp vì quy định nâng số tầng lên và do Cty Imtech bỏ vốn tự có để xây dựng. Căn cứ điều ND 16 thì Chủ đầu tư tự quyết định mà không cần có sự quyết định của cấp trên. Vì ông Khiêm là Viện trưởng, giám đốc kiêm trưởng ban dự án nên hoàn tòan có thẩm quyền ký và đúng pháp luật.

Tóm lại: HĐ 06 và Biên bản ngày 13/4/2005 là không thuộc đối tượng điều chỉnh của NĐ 16 của Chính phủ.

- Nội dung của HĐ không vi phạm điều cấm của pháp luật;

- Các đại diện của hai bên đều đúng thẩm quyền theo quy định tại điều 9 của Pháp lệnh;

- Cả hai bên đều có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc đã thỏa thuận trong HĐ

- Căn cứ để ký HĐ là Cty Imtech được Cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép cho phép xây dựng tòa nhà 9 tầng tại địa điểm 264 Đội cấn phục vụ cho mục tiêu hoạt động kinh doanh và Cty ADB là Cty có chức năng kinh doanh thi công xây dựng. Công trình đã được cấp giấy phép xây dựng.

Về hình thức: HĐ số 06 được ký kết bằng văn bản theo đúng quy định tại điều 11 Pháp lệnh HĐKT.

Vì vậy chúng tôi hoàn toàn nhất trí với nhận định của bản án sơ thẩm về tính hợp pháp của HĐ số 06 thể hiện tại trang 7 như sau: " HĐ số 06 ngày 6/4/2005 và Biên bản thỏa thuận giữa hai bên được các chủ thể có tư cách pháp nhân ký kết với nhau nhằm mục đích kinh doanh, nay có tranh chấp và có đơn khởi kiện nên tòa án Hà Nội thụ lý để giải quyết vụ kiện là hoàn tòan phù hợp với quy định của pháp luật". Tại đây bản án sơ thẩm cũng chấp nhận tính hợp pháp của Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005 phù hợp với quan điểm của luật sư tôi xin phân tích ở phần sau.

- Theo quy định tại điều II của HĐ, ngoài việc đầu tư tiền, Công ty ADB phải đảm bảo thi công theo đúng thiết kế và giấy phép đã được phê duyệt; thời gian thi công đúng 18 tháng tính từ tháng 5/2006 đến 30/11/2006 phải xong để đưa công trình vào sử dụng. Như vậy HĐ đã quy định trách nhiệm của Công ty ADB là tổ chức thực hiện thi công tức lsf phải đứng ra giao kết HĐKT với các công ty có chức năng và chứng chỉ trong hoạt động xây dựng. Công ty ADB đã ký HĐ với Công ty tư vấn của Bộ xây dựng để tư vấn và giám sát việc thi công. Nếu Công ty IMTECH bàn giao mặt bằng đúng tiến độ thì Công ty ADB sẽ ký HĐ xây dựng với 1 công ty có chức năng trong xây dựng.

+HĐ 06 gồm các giai đoạn:

1. Chuẩn bị thi công(4/2005)

2. Giai đoạn thi công( 18 tháng từ  T5/2005 đến ngày 30/11/2006

3. Giai đoạn khai thác kinh doanh(19 năm 6 tháng). Do bên B quản lý điều hành, sửa chữa bảo quản công trình, khai thác kinh doanh và chia lợi cho bên A.

* Xem xét Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005-tức là 7 ngày sau khi ký Hợp đồng chính thì thấy:

- Nhận xét về hình thức và nội dung của Biên bản thoả thuận ngày 13/4/2005: Hình thức thì phù hợp với quy định của pháp luật tức là cũng được lập thành văn bản do những người có thẩm quyền của hai pháp nhân ký kết.

- Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005 không phải là Phụ lục của HĐ số 06 vì không quy định chi tiết hay bổ sung điều khoản nào, không phải cụ thể hóa những quy định trong HĐ số 06 mà chứa đựng nội dung thỏa thuận mới, bổ sung về các vấn đề : nâng tòa nhà từ 9 tầng lên 15 tầng và thành lập Ban dự án do bên A (Cty Imtech là Trưởng ban) để thực hiện việc nhận tiền góp của các bên và ký kết các HĐKT với các đối tác. Có nghĩa là nội dung hoàn tòan mới. Đó là lý do mà trong Biên bản này không hề quy định gì liên quan đến các điều khoản của Hợp đồng số 06 mà các phụ lục khác thường có quy định: " Mọi điều khoản khác của HĐ chính giữ nguyên".

-Việc ký Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005 là do đề nghị của Cty Imtech chúng tôi thấy phù hợp với điều 21 Pháp lệnh HĐKT quy định trong quá trình thực hiện hợp đồng hai bên có quyền ký Biên bản bổ sung những điều mới thỏa thuận vào HĐKT và Biên bản này có giá trị pháp lý như HĐKT. Như vậy chúng tôi hoàn toàn đồng ý với nhận định của bản án sơ thẩm tại trang 10 là văn bản này không tách rời HĐKT số 06. Vì vậy các bên phải có trách nhiệm nghiêm túc thực hiện thỏa thuận đã được ký kết trong HĐKT số 06 cũng như Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005. Tuy nhiên quan điểm của luật sư thì phải luôn đứng trên PLHĐKT để xác định những quy định nào của HĐ và Biên bản phù hợp với luật thì mới có hiệu lực còn những quy định nào trái luật thì không có hiệu lực thi hành. Chúng tôi sẽ đề cập ở sau đây về phần không phù hợp với pháp luật quy định trong Biên bản.

-Căn cứ nguyên tắc quy định tại điều 20 Pháp lệnh HĐKT về việc các bên có quyền đưa vào HĐ những thỏa thuận không trái quy định của pháp luật. Do đó tôi cho rằng đối với quy định về tăng số tầng của tòa nhà thì phù hợp nhưng quy định về tư cách và chức năng của Ban xây dựng thì không phù hợp với quy định của pháp luật bởi lẽ:

-Ban dự án không có tư cách pháp nhân do đó không thể đứng ra giao kết HĐKT được.

-Biên bản thỏa thuận ngày 13/4/2005 được ký kết trên cơ sở HĐ 06 đã được ký kết do đó không thể trái về bản chất đối với HĐ06- là hợp đồng liên kết đầu tư trong đó quy định rõ nghĩa vụ của Cty ADB là xây dựng tòa nhà.

-Căn cứ giấy phép kinh doanh của Cty ADB thì công ty này có chức năng thực hiện công việc xây dựng và theo quy định của HĐ thì Cty ADB có quyền giao kết các HĐKT với các pháp nhân khác để thực hiện việc xây dựng.

Tóm lại: Bản án sơ thẩm xác định HĐ06 Và Biên bản ngày 13/4/2005 là hợp pháp là có căn cứ.

Kính thưa ông Chánh tòa phúc thẩm

Sau đây chúng tôi xin đề nghị cụ thể như sau:

1. Đề nghị ông giám sát chỉ đạo việc giải quyết vụ án này một cách đúng pháp luật tránh tình trạng xử ép trái pháp luật.

2. Cụ thể là tại sơ thẩm Bị đơn và Nguyên đơn không có ai tranh chấp về hợp đồng vô hiệu, việc kháng cáo của hai bên chỉ liên quan đến mức phạt do đó tòa án cấp phúc thẩm không có thẩm quyền xem xét giải quyết về vấn đề tính hợp pháp của HĐ. Mặt khác HĐ số 06 không thụôc đối tượng điều chỉnh của Nghị định 16 nên không thể bị coi là vô hiệu (như chứng minh ở trên).

Chúng tôi xin trân trọng cảm ơn và mong quý Ông quan tâm giúp đỡ.

 

Hà Nội, ngày ... tháng 10 năm 2006.

         TM. Công ty Cổ phần đầu tư ADB